10月29日下午，由上海市文联社会服务处、上海市摄影家协会主办，上海市君悦律师事务所协办的“上海文联2020年度维权论坛”在上海文艺会堂举办。上海市君悦律师事务所资深律师徐倩倩、上海市君悦律师事务所合伙人方皛律师从不同层面为大家解读了相关法律。

在这里，我们从论坛发言中选择了一般摄影人在拍摄人像作品时可能遇到的肖像权问题，与喜爱摄影的读者分享。

将于2021年1月1日起实行的《民法典》对很多法律条款进行了修改，其中就包括了肖像权的新定义，对肖像权保护、肖像权合理使用、肖像许可使用等做了明确规定，在进一步保障公民肖像权的同时，也给每个摄影人，尤其涉及人物摄影的行为，制定了更明确的法律规范。

摄影人是著作权人，为作品的创作贡献了智力劳动，其权利理应受到法律保护，但著作权人在行使自己的权利的同时，又不能侵犯他人的权利，即不能与他人权利冲突，因为权利人的民事权利都是平等的，权利人之间有义务相互尊重和礼让。

法条如何规定

第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

? “他们”没有肖像权

谁享有肖像权

民法典明确规定享有肖像权的权利主体只能是自然人，其他主体比如法人、非法人组织、游戏动漫当中的虚拟角色形象等均不享有肖像权。

何谓“可被识别”

肖像的主要特征是要有一个可被识别的外部形象。那么何谓“可被识别”？例如拍摄对象的某个局部身体特征非常特别，拍一张局部特写比如女性的眼部特写是否属于可被识别的外部形象？是否需要获得肖像权人许可？迈克尔·杰克逊的人物剪影，没有显示面部特征，能否也算作是肖像呢？我们接着往下看。

肖像≠脸

根据新《民法典》规定和司法实践，肖像是以面部形象为主，但不局限于面部形象。也就是说，肖像≠脸，这两者之间不能划“＝”。只要能够呈现自然人的外部形象，并且可以使他人清楚识别出该外部特征属于某个特定的自然人，那么这种外部形象就属于肖像。比如拍摄模特的美腿，如果社会上的一般人看到这张美腿图片，就能辨识出是这个模特，那么这条腿就可以构成“肖像”，应当获得肖像权人许可后使用，未经许可就可能构成侵权。

这样看来，判断肖像有一个最主要的原则，就是有没有“可被识别性”。摄影者在拍摄人物时，往往因为拍摄角度、思路、构图等因素，不会百分百地还原自然人的完整形象。在进行肖像认定的时候，强调人物主要特征能否让社会上一般人产生对某个特定自然人的联系，通俗说，是否能辨认出某个自然人。如果一般人可以辨认得出，那么它就具有“可识别性”，使用这样的照片，应当获得许可。

叶璇案的启示

北京交通旅游地图上曾刊登过一则广告，在未取得叶璇许可的情况下，使用了她在治疗斑痕前后拍摄的对比照片，叶璇获悉后将美容医院告上法庭，认为侵害了自己的肖像权。法院经审理认为照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想和感情活动，因此不是法律意义上的肖像，未支持叶璇的诉请。

该案例可以看出，肖像应当具有完整、清晰、直观的形象标识性，这里所说的形象，是指自然人相貌综合特征，能引起一般人产生与该自然人有关的思想或感情活动的视觉效果。也就是说，法院认为从这张照片显示的鼻子和嘴巴等局部面部特征来看，一般人无法辨认出这是叶璇，使用这张照片也不会对她的名誉或利益产生负面影响。如果只有凭借高科技手段进行对比，才能确定这是某一自然人特有的一部分形象，一般人不能凭直观清晰辨认载体所表现的内容就是该自然人，也不能认为是该自然人的肖像。

? 凭这双眼不能辨认出是哪只喵，就不构成“肖像”

当然，这个判例也不代表说只要是局部脸部照片就不构成肖像。有很多明星或自然人的某些部位特征非常明显，哪怕照片只显示局部，一般人也会联想到相关明星。这就有可能构成肖像，需要授权使用。